민초의 눈으로 바라보는 헌법과 탄핵의 결말
최동순 | 기사입력 2017-03-01 23:29:31

[최동순 칼럼]헌법을 이해하는 것은 고도의 철학적 지혜가 있어야 합니다.

머리가 좋다고 헌법을 이해 할 수 있는 것은 아닙니다.

철학과 지혜가 없으면 헌법은 이해 할 수 없습니다.

배워서 되는 것이 아니라 솔로몬의 판결처럼 지혜가 있어야 합니다.

그래서 많은 법조인들이 법에 대해서는 박사인데 헌법을 이해 못하고 있습니다.

법률 전문가가 아닌 사람이 법에 대하여 논하면 법을 공부하신 분들이 몹시도 언짢을 것이지만 민초가 바라보는 헌법적인 관점이 어떠한 것인가 하는 것은 국민이 판단 할 일이라는 점을 미리 말씀드리니 법조인들은 법리적으로 옳고 그름을 시비하는 일이 없기를 바랍니다.

헌법의 이해와 헌법재판 과정에서의 문제점

헌법이란 무엇인가?

1. 문자적 측면에서 바라보는 헌법

2. 자연(自然) 이치(理致)적으로 바라보는 헌법

3. 인간의 인간적인 인간을 위한 법으로서의 헌법

이렇게 3가지로 설명해 보겠습니다.

1. 문자적 측면에서 바라보는 헌법

한자로 보면 법헌(憲)자에 법법(法)자로 씁니다.

법법(法)자는 아주 기초적이고 상식적인 인간의 예의와 도리를 기초로 한 규범을 말하는 것으로 말 그대로 우리가 알고 있는 성문화된 기초적인 법의 형태를 말합니다.

법헌(憲)자는 예의와 도리를 기본으로 한 기초적이고 상식적인 법의 틀을 갖춘 법이 모순이 있는 것을 찾아내어 깨우치고 가르쳐서 고칠 것을 명령하는 것이다. 라고 보는 것입니다.

이를 기초로 하여 헌법을 풀이하면

헌법은 법의 법 즉 법의 잘잘못을 찾아 바르게 세우는 법이다. 라고 봐야합니다.

좀 더 이해를 돕기 위해서는 법이 어떻게 생성 되었는가 하는 것인데 엄청난 학문적 역사적 배경을 설명하는 것은 학자들이나 하는 것이고 우리 일반 국민들이 알아야 할 기본적인 것은 상식선이면 된다고 봅니다.

많은 국민들이 법대로 하라는 말을 자주 쓰고 계시는데 여기에는 법의 이해도 차이가 많이 있습니다.

우리가 말하는 기본적인 법이라고 하는 것은 법전에 나와 있는 법을 말하는 것으로 다음과 같은 구조적이고 구속적인 한계가 있다는 것을 이해 하셔야 합니다.

헌 법 : 법의 기초가 되는 법의 총체로 가장 상위법

법 - : 영토권내에 거주하는 모든 국민들에게 동등하게 적용되는 강제적인 법률의 총체로 갈등을 해소하고 공평하고 평등하게 삶을 영위하기 위하여 국가가 강제하는 규범

대통령령 : 계엄령 같이 특별한 사안에 대하여 전 국민이 따라야 하는 비상명령 또는 공무원 등 행정조직의 효율성을 달성하기 위한 조직일부에게 제한되는 명령입니다.

대통령령이 법 아래에 있지만 법만큼이나 강한 힘을 부여한 것은 국민전체의 안

전 보장을 책임질 의무가 대통령에게 있기 때문에 상응하는 힘을 부여한 것이다.

시행규칙 : 법령을 시행함에 있어 이러한 것은 이렇게 하라고 하는 세부적인 규정

시행 령 : 법률을 집행하는 세부적인 명령집행 방법

규 정 : 어떤 조직 내에서만 제한적으로 적용되는 규범

사 규 : 회사와 같이 일정한 급여 관계가 형성되는 조직 내에서 정한 규범

회 칙 : 어떤 모임에서 회원들 간에 정해 놓은 규범

여기서 알아야 할 것은 하위의 법이 상위법에서는 그대로 인용되지 않는다는 것입니다.

예를 들어 회사의 규정이 있는데 누군가가 불이익을 받아 이 불합리성을 상위법에 호소하면 상위법에서 판단하는 것이 더 우선한다는 것입니다.

2. 자연(自然) 이치(理致)적으로 바라보는 헌법

헌법이 법위의 법이라고 하니까

헌법이 무슨 엄청난 권위기 있는 것이라고 생각하는 경향이 있는데 전혀 그렇지 않습니다.

엄청난 권위가 있는 것이 아니라 엄청난 겸손과 약자를 어루만짐이 있어야 합니다.

헌법재판관들이 권위를 세우는 일에 엄청 신경을 쓰는데 그 권위가 말문을 막아버리고 청구인 측이던 피청구인 측이든 법관의 눈치를 보게 한다면 이는 헌법 정신에 위배되는 것이다.

권성동 소추 의원이 신성한 법정이라고 했는데 신은 신전에서 논 할 일이지 사람세계에서 사람이 앉은 자리를 신성시하여 사람의 위를 높이는 것은 상대적으로 상대편의 위를 낮추는 것이므로 이는 헌법정신에 어긋나는 것입니다.

왜냐하면 헌법은 물과 같고 흙과 같아서 차별을 하면 안 됩니다.

물이 가시나무라고 들어가지 아니하거나 흙이 찔레나무라고 심어짐을 거부하지 않는 것처럼 헌법이란 무한한 평등이 적용되어야 합니다.

자연이치적인 면에서 헌법을 살펴보면 어떤 나무가 있다고 하면 그 나무의 뿌리는 헌법이요 굵은 기둥 줄기는 법이요. 가지는 규칙이요. 잎은 회칙과 같은 것입니다.

우리가 세상을 살면서 나무의 열매를 따 먹으면서 잎과 가지는 만지고 보지만 그 뿌리가 어디로 얼마만한 깊이로 뻗었는지 뿌리의 실체를 볼 수 없는 것처럼 우리는 일상생활에서는 헌법적 가치를 잘 모릅니다.

그런데 뿌리가 헌법이라고 표현 하니까 아하 하고 이제 다 애해가 되는 것 같습니다.

아닙니다.

뿌리를 이해하고도 그 보다 10배 100배 1000배 이해 할 일은 그 뿌리가 지탱하고 있는 토양입니다.

지금까지 율사들을 보니까 법은 잘 알고 있는데 헌법은 전혀 모르고 있는 것 같은데 아마도 세상에서 헌법적으로 해석 할 일이 거의 없고 법률적으로 해결되기 때문으로 보입니다.

최근 김평우 변호사님이 나오셔서 헌법을 이해하시는 것을 보면서 학자로서는 거의 최고봉에 계신 것으로 보입니다.

3. 인간의 인간적인 인간을 위한 법으로서의 헌법

손자가 어떤 잘못을 하여 형벌을 받게 될 때 아버지가 엄하게 꾸짖으며 매를 드는 것이 법이라면 손자의 억울함이 있는지 따뜻한 마음으로부터 말이 되지 않을 것 같은 변명마저도 다 들어보고 손자가 더 이상 억울하다고 분노를 표출하지 않고 승복하게 하는 것이라고 봅니다.

재판관, 청구인, 피청구인과의 법원 내에서 위(位:품위)

법의 권위는 기본적인 지식과 양심이 있는 사람이라면 누구라도 승복 할 수밖에 없는 지혜로운 판결로 존중받는 가운데 그 권위가 서는 것인데 이번 탄핵 사건을 보면서 헌법재판소에서 “무례하다" “모욕적이다" 등의 용어와 감치시킬 것처럼 겁을 주며 권위적으로 재판을 진행하는 모습과 법리를 심판하는 것이 아니라 형사재판을 하는 모습 등으로 헌법재판소는 오점을 많이 남긴 것으로 보입니다.

예를 들자면

헌법재판소는 심판을 하는 곳이고 법원은 판결을 하는 곳입니다.

법원의

판결이라 함은 죄의 사실관계를 따지고 그 결과에 따라 형량을 정한다는 것입니다.

검사가 죄인으로 추정되는 일정 요건의 범죄 사실을 입증하여 기소한 피고인을 변호사가 무죄를 주장하거나 죄의 형벌이 과중한지를 판단하여 법원의 판결을 받는 곳으로 이미 어느 정도의 죄가 인정되는 상태에서 판사는 질서유지와 엄정한 재판을 위하여 질서유지 권을 발동 할 수 있습니다.

(물론 무죄인 경우도 있으나 이는 검사의 불찰로 인한 것으로 검사가 책임질 일이다.)

헌법재판소의

심판이라 함은 법리 적용의 합리성이나 보편성 타당성 등을 고도의 심리를 통하여 오류적인 것이나 위헌적인 것을 찾아내어 판단하는 것입니다.

여기에는 죄의 경중에 판단의 근거가 있지 아니하고 법의 해석과 적용의 합법성을 따지는 것입니다.

그러므로 재판관이라고 해서 지위가 높고 소추인 측이나 피소추인 측의 지위가 낮은 것이 아니고 지위가 동등합니다.

이러한 동등성을 기반으로 소추인 이 주장하는 내용과 피소추인이 주장하는 내용을 재판관은 헌법적인 관점에서 심판하면 되는 것입니다.

헌법 재판소에서 재판관과 소추인 측 피소추인 측의 변호인이 왜 동등한가? 또는 동등하여야 하는가?

죄를 찾거나 경중을 따지는 곳이 아니라 법리를 심판하는 곳으로 모두가 법조인으로 존중 되어야 합니다.

헌법재판관은 대통령이 3명, 대법원이 3명, 국회가 3명을 추천하고 임명합니다.

헌법재판관은 대통령과 국회 대법원의 임명권자로 권력 상으로 균형을 이룬 곳입니다.

입법, 사법, 행정의 권력이 하나로 형성된 집합체이고 소추인 측은 국회의 대리인이고 피 소추인 측은 대통령의 대리인으로 국회와 대통령의 권한을 대리하므로 동등한 위치에 있는 것입니다.

(이번 재판에서 피 청구인 측 변호인을 재판관이 “무례하다" “모욕적이다" 등의 용어와 감치시킬 것처럼 겁을 주며 권위적인 것은 자기를 임명한 상관에게 대드는 모양새입니다.

이렇게 보면 대통령 대리인이 더 위에 있는 것으로 또 착각을 할 수 있으나 입법, 사법, 행정의 권력의 집합체이기 때문에 동등한 권력이 있다고 보아야 합니다.)

이번사건에서 탄핵이 잘못된 것은 헌법을 모르는 무지에서 시작된 것이다.

제가 신문기사로도 언급한바 있지만 헌법재판소에서는 법에 대한 심리만 해야 하는데 계속 형사재판을 하고 있는 것이 참으로 답답하여 피청구인 변호인에게 벌률 위반에 대한 심리만 하라고 전달해도 안 되는 이유가 국회 소추인단에서 형사재판적인 사건을 계속 다루니 변호인들은 거기에 반론을 펴다보니 참으로 어처구니없는 율사들이 법도 모르는 슬픈 역사적 기록을 남기게 되었습니다.

여기에 한 술 더 뜬 것은 헌법재판관들입니다.

소추인 측에서 형사재판으로 몰아가면 여기는 법리를 심리하는 헌법재판소이니 헌법의 위반 여부만 다루어 달라고 주문하고 제지 하여야 함에도 형사재판이 원만하게 흘러가도록 재판을 진행 하여 또 다른 헌법 재판소의 위상과 수준이 역사에 남게 되어 참으로 부끄럽다고 생각합니다.

이번 탄핵 사건의 헌법에 명시된 법률 적용과 타당성

“헌법 제27조

⓵모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

⓶군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀 , 초병 , 초소 , 유독 음식물 공급 , 포로 , 군용 물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사 법원의 재판을 받지 아니한다.

⓷모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다.

형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.

⓸형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

⓹형사 피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다. “

여기서 보면

④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다. 라는 조항이 무죄 추정을 하고 있으므로 박근혜대통령은 유죄를 인정하거나 확정된 사실이 전혀 없어 탄핵이 위법한 것이다.

⓹형사 피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.

라고 되어 있는데 박근혜 대통령이 검찰 조사에서 진술하기도 전에 국회에서 탄핵 가결해 버렸으니 이 또한 법률 위반이다.

입법 기관이 법률 검토를 가볍게 하고 군중들의 함성에 동조하여 탄핵을 성급하게 가결 한 것은 아닌지 의심되는 대목이다.

“헌법 제65조

①대통령, 국무총리, 국무위원, 행정각부의 장, 헌법재판소 재판관, 법관, 중앙선거관리위원회 위원, 감사원장, 감사위원, 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률 을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결 할 수 있다. “

라고 되어 있는데 여기에서 법리적인 문제점도 있어 보인다.

왜냐하면 공무원은 국민이 부여한 국가 권력의 권력자로부터 일정 요건을 충족하는 자에게 임명하는 것으로 상관의 명령을 수행하는 공복이다.

그런데 대통령은 국민들의 투표로 선출된 선거직 권력자이지 임명된 공무원이 아니다.

그러므로 대통령을 공무원과 동시에 명시하는 것은 문제가 있어 보인다.

또한 3권 분립을 기본으로 하는 입법 사법 행정의 수장은 동등한 권력을 부여 받은 것인데 사법부가 입법부와 행정부 위에 있는 형국이다.

추천은 공평하게 국회에서 3명 대통령이 3명 대법원에서 3명으로 공평한 것처럼 보이지만 헌법적인 관점에서 본다면 같은 줄기에서 나온 사고가 비슷한 동문으로 결국은 그들 모두가 법조인 출신들이다.

그러므로 이것은 차후에 법을 고칠 필요가 있어 보인다.

이러한 폐단을 최소화하기 위하여 헌법 재판소를 만든 것으로 보이는데 대통령이 3명을 임명하고 대법원장이 3명을 국회가 여당1명 야당1명 여야 합의추대1명 이렇게 9명으로 구성했는데 이것은 법률 위반이 있는가? 없는가를 심판하기 위한 곳이지 형사적인 유죄무죄를 재판하는 곳은 아니다.

그러므로 법원의 결정이 난 사건에 대하여 법리를 심판하거나 아니면 청구된 법률 위반에 대하여만 법리를 심의 하여야 함에도 불구하고

심문하는 형태나 진행 과정을 보면 재판을 하듯 하여 헌법재판소로서의 역할이 아닌 대법원의 재판을 보는 듯 하여 헌법 재판소로서의 그 존재성 존엄성 가치가 심히 의심된다.

“헌법 제84조

대통령은 내란, 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외 하고는 재직 중 형사의 소추를 받지 아니한다. “

라고 되어 있어 84조만 보면 소추 자체가 불가능 한 것으로 국회에서 법을 위반한 것으로 볼 수 있다.

또한 형사상 특권을 부여하면서 간략하게 서술되어 있고 조항이 없다.

조항이 없다는 것은 어떤 조건이나 상황에 구속됨이 없다. 라고 봐야 한다.

헌법65조와 헌법84조의 충돌적인 문제점

국회에서 헌법 제65조를 근거로 탄핵을 한다고 해도 헌법 제84조에서 명시된 「내란, 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사의 소추를 받지 아니한다.」라고 되어 있어 국회에서 탄핵 소추를 한다고 해도 소추를 받지 않아도 되는 것으로 두 법 조항이 상호 충돌을 하고 있는 것입니다.

이 내용을 헌법적 관점에서 보면 법은 약자들이 모여 약자들 스스로를 보호하기 위한 것이므로 약자에게 유리한 것을 적용하여야 한다.

이런 측면에서 공격을 받고 있는 대통령은 헌법 84조가 적용 되어야 하는 것이다.

또 어떤 이해관계가 충돌하여 대등한 관계에 있을 때 어떤 한쪽이 득을 취하지 못하더라도 손해를 끼쳐서는 안 되는 것입니다.

이러한 이유로 법률을 개정할 필요가 있어 보이고 개정한다면

헌법 제65조 ⓵항에서 대통령을 삭제하고

헌법 제84조에

①대통령은 내란· 외환의 죄를 범하지 아니한 경우에는 탄핵을 받지 아니한다.

②대통령은 재직 중 일반 민·형사상의 소추를 받지 아니한다.

③다만 대통령이 헌법을 위반하였음이 명백할 경우 또는 내란, 외환의 죄를 범하였을 경우 국회는 헌법 제 65조 ②항에 의거 탄핵의 소추를 의결 할 수 있다.

⓸탄핵이 의결되면 대통령은 의결서가 전달되는 시각부터(전달이 불가 할 경우 의결 후 24시 간 후)권한을 정지하고 권한정지 시한은 헌법 재판소의 결정이 있을 때까지로 한다.

라고 바꾸는 것이 좋아 보이고

여기에 추가로

국회 해산권을 대통령에게 돌려주어야 공정한 법이 완성되는 것입니다.

법의 원초적 생성은 평화적인 사회구현입니다.

법은 강한 자에게는 재갈을 물리는 불편하기 짝이 없는 것입니다.

법은 약자를 보호하기 위하여 만들어진 것이 아니라 약자들이 모여 약자들이 서로를 보호받기 위하여 만든 것입니다.

그러므로 법은 약자의 편에 있어야 하고 그 약자 즉 피청구인에게 불리하게 작용되어서는 안 됩니다.

왜 대통령이 약하냐고요.

공격을 하는 자는 강자이며 공격을 당하는 자는 약자입니다.

국회는 300명이 있고 여론의 정보 수렴이 강하고 대통령은 국가수반이라는 보호막에 가려져 필터링 된 정보만을 듣는 경우기 많습니다.

그러다 보니 국회의원들은 정제되지 않은 사실이 아닌 사실과 같아 보이는 내용을 말해도 지금까지 제대로 처벌 받는 것은 보지 못했습니다.

이번 탄핵 사건도 이렇게 거짓을 말해도 처벌받지 않는 특권으로 그 내용의 진위 여부도 확인하지 않고 대통령을 탄핵하는 세계역사에서 다수의 횡포가 어떤 불행한 결과를 만들어 가는지 보여주는 표본이 되는 즐겁지 않은 기록으로 남게 되었습니다.

이런 말을 들었던 것 같아요.

촛불민심도 반영해야한다.

제가 잘못 들은 것인가요.

제가 들은 것이 잘못 들은 것이 아니라면 법으로서 최고봉을 넘어 헌법을 논하고 심판하는 헌법 재판소가 민심을 반영한다는 것은 곧 이는 인민들의 여론 적 재판을 하겠다는 것이고 이는 선진화를 이룬 나라에서는 있어서도 안 되고 있을 수도 없는 일입니다.

이는 헌법전문가가 법의 비전문가인 국민의 판단을 반영하겠다는 것과 무엇이 다른가?

다수의 결정이 때로는 옳은 것처럼 보이지만 꼭 그런 것은 아니다.

한 사람의 판단이 돼지 1억 마리가 판단하는 것보다 나은 경우가 더 많을 것이기 때문이다.

다수결의 원칙은 여러 사람들의 불만을 일시적으로 잠재우는 효과는 만족스럽다 하더라도 공평하다고 할 수 없는 것은 까마귀는 아무리 많아도 까마귀요. 백로는 한 마리만 있어도 백로이기 때문이다.

100kg의 몸무게를 가진 사람과 20kg의 몸무게를 가진 사람이 있다면 외형적인 평등은 똑 같이 음식을 배분하는 것이 평등해 보이지만 과연 그것이 평등한 배분이라고 할 수 있을까?

누구는 굶어죽고 누구는 비만으로 죽을 것이다.

사람이 배운다는 것 미개한 인간이 지적인 인간이 된다는 것은 합리적이고 효율적인 방법으로 서로가 서로에게 유익한 삶을 공유하도록 하는 욕망의 그늘을 얼마나 걷어내는가 하는 것일 것이다.

그런데 우리는 사람에 따라 그 욕심의 정도가 합리적 판단을 흐리게 하는 정도가 다르기 때문에 우리는 성문화된 방법으로 법을 만들고 그 법으로 평등을 유지해 가는 것이다.

범죄 사실 기소의 독립성

노동운동 단체들이 자주 쓰는 협상 방식이 끼워 넣기다.

3개는 노동자들이 다 공감하는 것으로 만들고 1개는 노동자와 아무런 관계도 없고 사측에서 도저히 받아들이기 힘든 것을 묶어서 일관 타결하자고 한다.

예를 들면 1번 급여인상, 2번 복지개선, 3 근로시간단축, 4 노조위원장 이사자동 선임

이번 국회 탄핵소추에서도 그와 유사한 방식이 적용되어서 깜짝 놀라지 않을 수 없었다.

뇌물죄, 직권남용죄, 강요죄를 하나로 묶어서 소추안에 넣어 버렸다.

그 중 하나만 인정되면 나머지 두 개의 죄를 동시에 뒤집어쓰는 어처구니없는 소추안이다.

더 기절 할 일은 그래도 법을 알고 있는 법사위에서 한 일이니 법을 모르고 했다고 할 수 있을까? 법을 알고도 했다면 어떤 의도가 있었다고 봐야 하는 것 아닌가?

이번 탄핵 사건이 어떻게 결론 날 것으로 보는가?

헌법 재판관들이 처음에는 헌법을 모르고 형사재판을 하는 모습을 보면서 걱정도 했습니다.

그러나 아무리 그렇다고 하더라도 법의 기본은 알고 계시는 분들이니 국회에서 소추내용이 엉터리라는 것은 판달 할 능력이 있으니 100% 각하 할 것이라고 봅니다.

다만 세상이 하도 이상하게 흘러가고 있으니 30%는 기각을 할 수도 있다고 봅니다.

그럼 인용 가능성은 없는가?

법리적으로 확인되지 않은 내용과 소추 절차상의 하자를 묵인하고 인용을 한다면 나라는 이미 망한 것이니 생각 할 가치도 없습니다.

헌법의 이해부족과 재판절차, 국회의 검증이 부족한 소추내용, 피 청구 대리인 측의 대응방법의 미숙 등 총체적인 문제점을 해결하기 위해서는 이러한 계기를 교훈삼아 독립된 헌법재판소의 권위를 세우고 모든 국민들로부터 신뢰 받는 헌법기관이 되기 위해서는 헌법재판관이 되기 전에 헌법에 대한 헌법 전문 교육을 일정기간 이상 이수하게 함으로서 헌법적 가치를 알고 헌법 심판에서 정확하게 운용하여 국가적 위기에서 그 심판에 대하여 모든 국민이 감탄사로 모두가 수용하는 헌법재판소로 거듭나야 된다고 생각합니다.


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